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La représentation légale des mineur-e-s non accompagné-e-s face aux rouages des révisions législatives

En quête de régularisation et de perspectives, les requérant-e-s d’asile mineur-e-s non accompagné-e-s (RMNA) sont confronté-e-s à de nombreux obstacles d’ordre procédural. Leur sécurité peut notamment être mise à mal dès lors que la désignation d’un représentant légal n’est pas assurée. Ancrée aux articles 19, 20 et 22 de la Convention relative aux droits de l’enfant (CDE), cette mesure de protection a fait l’objet d’une attention particulière de la part du Comité des droits de l’enfant dans son Observation générale n°6.

Celui-ci rappelle qu’un tuteur doit être nommé dès l’identification d’un-e mineur-e non accompagné-e, et ce jusqu’à sa majorité ou son départ du territoire. Vingt ans après la ratification de la CDE par la Suisse, celle-ci peut-elle vraiment se vanter d’avoir pris des mesures suffisantes et adéquates pour répondre à de telles prescriptions internationales ?

De la fonction du représentant-e légal-e…

Prévue à l’art. 17 al. 3 de la loi fédérale sur l’asile (LAsi) et à l’art. 7 al. 2 à 4 de l’ordonnance 1 sur l’asile relative à la procédure (OA 1), la notion de représentant-e légal-e entretient un flou juridique depuis la révision de la LAsi en 2008. Avant cette date, l’OA1 exigeait des cantons qu’ils ordonnent des mesures tutélaires aux termes du code civil suisse. Depuis lors, l’OA 1 renforce l’idée que la personne de confiance est une mesure pouvant représenter les intérêts des RMNA en cas d’impossibilité d’instituer une curatelle ou une tutelle. Malgré le caractère subsidiaire et transitoire qui en ressort, le signal donné a été tel que, dans la pratique, il a alors été interprété comme devenant une mesure suffisante.

L’art. 7 al. 3 OA1 introduit en 2015 a ensuite précisé à travers une énumération non exhaustive, les tâches de la personne de confiance. Il paraît à ce sujet nécessaire de rappeler que l’étendue de ses devoirs doit être interprétée dans le sens d’une large représentation telle que conçue dans le Règlement Dublin III. Celui-ci prescrit que les représentant-e-s représentent et/ou assistent les RMNA pour garantir leur intérêt supérieur (art. 2 let. k et art. 6 al 2 Dublin III). La jurisprudence suisse (JICRA 2003/1 et JICRA 2006/14) a de son côté également précisé la notion de personne de confiance en insistant sur le fait que son rôle est multiple et rejoint celui du tuteur ou du curateur. Il comprend non seulement la défense des intérêts du RMNA et sa représentation en cours de la procédure d’asile, mais également des tâches administratives et d'organisation (encadrement, suivi de la procédure en cours, garantie d'un éventuel traitement médical, etc.). Au-delà des connaissances à avoir en droit des migrations, la personne de confiance doit aussi posséder des qualifications socio-pédagogiques et avoir des connaissances sur le droit de la protection de l’enfant pour garantir de manière effective son intérêt supérieur.

son attribution…

La révision de la LAsi entrée en vigueur en 2008 a également précisé le moment où la personne de confiance devait entrer en fonction. Selon l'art. 17 al. 3 LAsi, cette attribution a lieu d’une part au cours de la procédure dans un aéroport ou durant le séjour dans un centre d'enregistrement et de procédure (CEP) si des actes déterminants pour la décision d'asile y sont accomplis, d’autre part après l'attribution cantonale du RMNA et ce durant toute la procédure. L’art. 7 al. 2bis OA1 (dont l’idée a été introduite en 2015 à travers l’art. 7 al. 3 OA1) précise que la personne de confiance doit être désignée déjà au moment de la première audition sommaire qui se tient généralement dans un CEP ou à l’aéroport.

Si de telles précisions sont à accueillir positivement, la pratique montre cependant que leur application n’est pas toujours assurée. L’attribution d’une personne de confiance n’a en effet souvent lieu qu’après la première audition. Son entrée en fonction telle que prévue légalement est de plus trop tardive. Pour garantir l’intérêt supérieur de l’enfant, il paraît judicieux de l’introduire au plus tard après le dépôt de la demande d’asile. L’enfant peut ainsi être informé à temps et de manière adéquate sur le déroulement de la procédure d’asile et recevoir un soutien social approprié.

en passant par l’apprivoisement de son nouveau visage.

La révision de la LAsi acceptée par le peuple le 5 juin 2016 permet de clarifier le moment de l’attribution d’un-e représentant-e légal-e. En effet, les RMNA qui résident dans un centre de la Confédération ou dans un aéroport bénéficieront systématiquement et aussi longtemps que dure la procédure d’une représentation juridique gratuite qui assumera également le rôle de la personne de confiance (art. 17 al. 3 let. a de la LAsi rév.). Cette dernière est alors à même d’assumer sa fonction d’une manière professionnelle et ce dès le début de la procédure. Dans tous les cas, ce rôle sera assumé par une personne juridiquement qualifiée.

Cette clarification représente une amélioration notable, qui a cependant montré certaines limites lors la phase de test à Zurich. En effet, la représentation juridique ne peut pas être correctement effectuée en raison de la capacité limitée qui ne permet pas de remplir les deux fonctions de manière adéquate. Une représentation étendue pour tous les RMNA devrait dès lors être mise en place, ce au travers de la mise en oeuvre rapide d’une tutelle ou d’une curatelle additionnellement à la représentation juridique.

Jusqu’à cette entrée vigueur prévue en 2019 et au vu de l’ampleur des tâches que la personne de confiance doit assumer, les défis restent de taille. Les moyens mis à disposition varient d’un canton à l’autre et ne sont souvent pas suffisants pour que les personnes de confiance puissent exécuter correctement leurs tâches. Il existe également de grandes différences concernant la qualification des personnes mandatées. Certaines d’entre elles ne disposent pas de compétences juridiques suffisantes et ont des connaissances limitées en ce qui concerne les enjeux de la procédure d’asile. D’autres ne disposent pas des ressources nécessaires pour assurer l’accompagnement social du jeune. Afin d’améliorer la coordination entre les cantons, l’Organisation suisse d’aide aux réfugiés (OSAR) a mis sur pied un réseau national en faveur des personnes chargées de la représentation légale des MNA (personnes de confiance/curateurs/tuteurs). Dans ce cadre, des échanges réguliers sont prévus dans le but de perfectionner les pratiques cantonales et de créer des liens avec les bureaux de consultation juridique ainsi qu’avec les représentant-e-s des œuvres d’entraide. L’OSAR se dit prête à offrir un large soutien, tant au niveau des questions juridiques d’asile d’ordre général, que des problématiques concrètes et structurelles.

En parallèle, la Fondation suisse du Service Social International (SSI) s'engage également en faveur d'une amélioration qualitative de la représentation légale, à travers notamment des mapping cantonaux des services de prise en charge des MNA, qui permettront dans un deuxième temps de souligner les bonnes pratiques. Ces différentes actions sont entreprises sur la base des recommandations de la Conférence des directrices et directeurs cantonaux des affaires sociales (CDAS) relatives aux enfants et aux jeunes mineurs non accompagnés dans le domaine de l’asile parues en mai 2016, qui visent entre autres une harmonisation des mesures au niveau de la représentation légale. Puissent ces différents outils perfectionner la représentation légale des RMNA et contribuer à respecter toujours davantage leur intérêt supérieur tel que prévu par la CDE, ratifiée il y a 20 ans par la Suisse.

Article rédigé par Lauren Barras (OSAR) pour l’ADEM

28.04.2017